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Intelligente Vergabe - Luxus oder Notwendigkeit?

Vergabeverfahren sind vor gut 15 Jahren Teil des für diakonische Träger relevanten sozialen Leistungserbringungsrechts geworden. Trotzdem hält sich der Eindruck, dass diese Verfahren noch nicht wirklich im Sozialrecht angekommen sind.

2002 reagierte der Gesetzgeber mit dem „Import“ dieser Verfahrensart auf den so genannten Vermittlungsskandal der Bundesanstalt für Arbeit. Die Verfahren sollten Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb bei der Kooperation zwischen der Arbeitsverwaltung und Anbietern von Vermittlungsleistungen gewährleisten.

Diese Zwecke verfolgt zweifellos auch das Sozialrecht. Aber sie stehen dort im Zusammenhang eines Gesamtbildes. Sie sollen sicherstellen, dass rechtzeitig und ausreichend Dienste und Einrichtungen zur Verfügung stehen, die erforderlich sind, um Aufgaben des Sozialrechts zu erfüllen (§ 1 1. Buch Sozialgesetzbuch). Aber insbesondere dürfen sie nicht die materiellen Wertungen dieses Rechtsgebietes überlagern. Wie erfolgreich sich Vergabeverfahren und die bestehende Vergabepraxis in den Kontext des Sozialrechts einfügen, richtet sich letztlich also danach, ob sie Verfügbarkeit von bedarfsgerechten und ausreichenden Leistungen erleichtern, sicherstellen oder gefährden.

Die BAGFW beschreibt in einer Argumentationshilfe, welche Organisationsmodelle für die Kooperation von Kommunen, Sozialversicherungsträgern oder anderen Sozialleistungsträger mit den Anbietern bereitstehen und erläutert die Anwendungsbereiche der jeweiligen Organisationsmodelle ((s. Anlage 1). Die dortigen Ausführungen für die Abgrenzung der einzelnen Anwendungsfelder lassen sich wie folgt zusammenfassen: Ausschreibungen sind ausgeschlossen, wenn das Sozialrecht individuelle Leistungsansprüche begründet und damit ein sozialrechtliches Dreiecksverhältnis entstehen lässt. Wo es an solchen individuellen Leistungsansprüchen oder ausdrücklichen gesetzlichen Vorgaben fehlt, liegt es allerdings im Ermessen der Sozialleistungsträger, wie sie bei der Organisation benötigter Leistungen vorgehen. Sie können im Wege der Ausschreibung vorgehen – müssen es aber nicht.

Vor diesem Hintergrund denken wir: Transparenz sollte nicht nur den Wettbewerb unter den Anbietern von Dienstleistungen sondern auch den Wettbewerb unter den Wettbewerbsmodellen bestimmen. Die Diakonie Deutschland hält es deshalb für unerlässlich, dass die Ermessensentscheidungen über die Gestaltung der Leistungserbringung unter Berücksichtigung der grundlegenden sozialrechtlicher Wertungen stattfindet. Das bedeutet für uns insbesondere Folgendes:

1. Es gibt keinen Zwang, soziale Dienstleistungen generell im Wege von Ausschreibungen zu organisieren.

Einen solchen Zwang begründen weder das Europarecht noch das Vergaberecht an sich.

Ob sich Leistungsträger für den Weg der Auftragserteilung an einen exklusiv ausgewählten Vertragspartner entscheiden, ist eine sozialpolitische Frage und unter Würdigung aller insoweit ausschlaggebenden Gesichtspunkte und Wertungen zu beantworten. Erst wenn diese Entscheidung für ein solches Vorgehen gefallen ist, kommt das Vergaberecht zum Tragen und stellt die transparente und diskriminierungsfreie Durchführung von Beschaffung und Anbieterauswahl sicher.

2. Leistungsgträger, die außerhalb von Pflichtleistungen agieren, müssen sich deshalb fragen, welche Ziele sie bei der Sicherstellung sozialer Dienstleistungen verfolgen.

Ausschreibungen sind kein Finanzierungs- sondern ein Organisations- und Wettbewerbsmodell. Dieses weist dem Leistungsträger die Rolle eines informierten und wirtschaftlichen Einkäufers und nicht eines Schnäppchenjägers auf der Resterampe zu.

Die vergaberechtlichen Steuerungselemente sollen entsprechend die wirtschaftliche Beschaffung ermöglichen. Sie sind keine wirtschaftspolitischen Instrumente, um z. B. durch Selektivverträge und Verdrängungswettbewerbe regionale Infrastrukturen neu zu gestalten. Den Auftraggebern obliegt dabei die Gesamtregie der Beschaffung, die sie sorgfältig vorbereiten müssen. Gelingt diese Vorbereitung nicht, gerät zumindest der Zeitplan der Beschaffung ins Wanken; im schlimmsten Fall führen unzureichende Vergabeunterlagen zu unpassenden Beschaffungen, zu nicht behobenen oder gar verschärften Notlagen und zur Verschwendung von Haushaltsmitteln.

3. Aus dem für das Sozialrecht wesentlichen Subsidiaritätsprinzip ergeben sich Verantwortlichkeiten, die auch bei Vergabeverfahren zu berücksichtigen sind.

Der für das Sozialrecht prägende Grundsatz der Subsidiarität bewirkt eine klare Rollenverteilung zwischen öffentlichen und freien Trägern. Während die Leistungsträger die Verwaltungsaufgaben erfüllen und das Bestehen einer funktionierenden Infrastruktur garantieren, nehmen die freien Träger in eigener Verantwortung die praktische Sozialarbeit wahr. Die damit begründete Strukturverantwortung der Leistungsträger verbietet damit einen Verdrängungswettbewerb, der den Fortbestand einer funktionierenden Infrastruktur gefährden würde.

Übrigens begegnet diese Aufgabenteilung de facto auch in EU-Staaten, die dem Grundsatz der Subsidiarität deutlich geringeren Stellenwert einräumen und wie z. B. Schweden oder Großbritannien die staatliche Organisation des Sozialsystems durchgesetzt haben. Auch dort stellt die Leistungsverwaltung die zu erbringenden Dienstleistungen selten mit staatlich beschäftigten Kräften sicher sondern beschafft die benötigten Dienstleistungen bei privaten Unternehmern.

4. Zusammenwirken von öffentlichen und freien Trägern zu einem gemeinsamen Ziel.

Wenig Anderes hat so zur ablehnenden Haltung sozialer Dienstleister gegenüber Vergabeverfahren beigetragen, wie die oft konfrontative Ausgestaltung offener oder beschränkter Vergabeverfahren mit dem für diese Verfahrensarten charakteristischen Verhandlungsverbot. Da die Verwaltung erfahrungsgemäß „bewährte“  Leistungsbeschreibungen konservativ fortzuschreibt, läuft sie Gefahr, wichtige fachliche Neuerungen zu verpassen, weil sie in ihren Unterlagen nicht danach fragt und Alternativen zum Abgefragten nicht zulässt. Eine grundsätzliche Absage an Verhandlungen wirft damit die Frage auf, auf welchem anderen Weg die Rolle der Leistungserbringer als Impulsgeber für fachliche Innovationen zum Tragen kommt.

Offenbar hat auch die EU-Kommission diese Gefahr gesehen und setzt sich mit dem im vergangenen Oktober geschnürten „Vergabepaket 2017“ (s. Anlage 2) dafür ein, die Instrumentarien für eine innovationsfreundliche und sozial verantwortliche Vergabe bekannter zu machen. Als Diakonie Deutschland begrüßen und unterstützen wir diese Initiativen der EU-Kommission nachdrücklich. Wir sehen sie auch als Reaktion auf noch andauernde Fehlentwicklungen, denen offenbar nur mit starkem Rückenwind aus Brüssel abzuhelfen ist.

5. Habe Mut, Dich deines Vergaberechts zu bedienen: Vergaberecht ist vielseitiger als man es ihm zutraut. Viele Mittel warten nur darauf, im Sinne einer sozialrechtsverträglichen Ausschreibung genutzt zu werden.

Diese Gestaltungsmöglichkeiten des Vergaberechts sind zwar aufwändig und in der ersten Zeit beratungsintensiv. Allerdings darf man die komplexen Beschaffungen, in denen solche Gestaltungs- und Verfahrensinstrumente sinnvoll zum Tragen kommen, nicht mit Standardbeschaffungen vergleichen, für die die offenen Vergabeverfahren in der Tat geeignet und angemessen sind. Gerade bei der Entwicklung von Leistungskonzepten für freiwillige soziale Leistungsangebote gibt es für den Gegenstand der Ausschreibung wenig Muster, so gut wie keine abrufbare Konfektionsgrößen. Der Leistungsträger ist deshalb bei deren Konzeptionierung selten im Stande, die für die öffentliche Vergabe zwingend erforderliche erschöpfende Leistungsbeschreibung fehlerfrei zu erstellen.

Die Erkenntnis, dass billig und wirtschaftlich nicht deckungsgleich sind, gilt deshalb auch für die Verfahrensgestaltung: Die Organisation komplexer und innovativer Leistungskonzepte muss das benötigte fachliche Knowhow der Bieterseite einbeziehen und differenzierte Bewertungskriterien zulassen, um das beste und wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

Zusammenfassend lässt sich feststellen:

Mit der Einführung von Vergabeverfahren in das soziale Leistungserbringungsrecht hat sich zwar die sogenannte Toolbox für Leistungsträger vergrößert. Allerdings können diese Tools in ihrem Umfeld wirtschaftliche und nachhaltige Leistungserbringung durch qualifizierte Leistungserbringer nur dann sicherstellen, wenn sie der Materie Rechnung tragen, in deren Rahmen sie zum Einsatz kommen.

Aus diesem Grund plädieren wir nachdrücklich dafür, alle Gestaltungsmittel einzusetzen, die sozialrechtskonforme Ausschreibungen ermöglichen oder bei entsprechend komplexen Dienstleistungen auf Ausschreibungen zu verzichten.

Fachtag "Was tun, bevor es zur Vergabe kommt? Strategie und Argumente für eine zielführende Vergabepraxis"

Am 27. und 28. Februar 2018 widmet sich der gemeinsame Fachtag von VdDD und Diakonie Deutschland „Was tun bevor es zur Vergabe kommt? Strategie und Argumente für eine zielführende Vergabepraxis" diesen Spielräumen und der Frage, wie und an welchen Schnittstellen die Leistungserbringer den Weitblick zum sinnvollen Einsatz des Vergaberechts einfordern können. Details zur Veranstaltung finden Sie hier.

Eine Anmeldung ist nach wie vor möglich und wir freuen uns auf das gemeinsame Nachdenken über Wege zu einer intelligenten Ausschreibung.

Anlagen


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